Estos últimos días ha sido inevitable que medite sobre la situación del aborto en el Derecho. No solo por lo ocurrido en Argentina, sino también por todo el rebote mediático que se dio en nuestro país.

La situación jurídica del aborto se puede medir desde diferentes perspectivas; sin embargo, me concentraré solo en el ámbito de los derechos fundamentales en juego y en el conflicto entre ellos. En otras palabras, procuraré hacer un análisis estrictamente jurídico.

Aclaro que desarrollaré tres supuestos de aborto. El primero será el aborto terapéutico; el segundo, el aborto sentimental, y el tercero, el aborto inducido. Los criterios que utilicé para escoger estos tres tipos de aborto son el didáctico y el generalizado, ya que son los que más se debaten en las calles y en las aulas.

En primer lugar, el aborto terapéutico, de acuerdo al tipo penal que se desprende del artículo 119° del Código Penal, es aquel practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Este, como se sabe, es completamente legal y no se sanciona por el sistema penal. Pero, ¡cuál es el contenido y el sentido jurídico de que este supuesto no sea sancionado?. A pesar de la evidente respuesta, desarrollaré la justificación.

En este supuesto tenemos, por un lado, el derecho a la vida del concebido, y por otro, el derecho a la vida de la madre. La vida, como derecho constitucional, está previsto en el artículo 2.1. de la Constitución, tanto para la persona humana (en este caso la madre), como para el concebido. Es así de sencillo: ambos sujetos, tanto el concebido como la madre, tienen una potencial realización del derecho a la vida. Sin embargo, como la gran mayoría de los derechos fundamentales, este no es absoluto y tendría que existir alguna justificación razonable para que se determine por la realización de uno y la supresión del otro.

Un análisis apresurado y errado sería que el motivo de que la permisión del aborto terapéutico es por la simple condición de persona humana de una y de concebido del otro, ya que se podría pensar que son categorías que ameritan derechos con diferentes grados de intensidad. Pero esto no es así. En ambos sujetos, el derecho a la vida es tan tutelable por la Constitución para uno como para el otro.

La diferenciación, más bien, recaería sobre un análisis de costo-beneficio. Ambos sujetos tienen derecho a la vida, pero lo que no tienen comparable es la carga detrás de cada uno. La disyuntiva es extremadamente marcada, o vive la madre o vive el concebido. No habría manera en la que ambos puedan salir satisfactoriamente con vida. Esto obliga al sistema a optar por uno de ellos. ¿Qué ocurriría si se decide por la muerte de la madre? No solo el impacto sería más fuerte, sino también existiría una urgencia de prestarle cuidado al concebido. Esto, como es evidente, significa una enorme carga que duraría años. Por otro lado, si se opta por la muerte del concebido, la carga posterior no tendría el mismo grado que en el primer caso. Por tal motivo, en una situación extremadamente complicada en el que se tenga que optar por uno de ellos, la salida que el legislador dio fue la del aborto terapéutico. Este primer supuesto estaría resuelto.

El real problema, desde mi punto de vista, se da con el aborto sentimental. El aborto sentimental —o también llamado aborto ético— es aquel que se practica en mujeres cuyos embarazos son producto de una violación. Acá, el conflicto me parece enorme. Me alejaré completamente del debate político o sentimental que alegaría empatía o algo similar, ya que como señalé al inicio de este artículo, debo ceñirme solo al conflicto de los derechos fundamentales que estén presentes.

En el aborto sentimental tenemos, por un lado, el derecho a la vida del concebido. Como apunté anteriormente, el artículo 2.1. de la Constitución señala que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Esto ha sido ampliamente desarrollado en doctrina y se concluyó que el derecho a la vida es un derecho que indiscutiblemente le favorece al concebido; por lo tanto, el Derecho tiene que procurar su realización. Recalco que la única manera para que este derecho pueda perturbarse es mediante una justificación razonable y que no admita otra medida menos gravosa, como por ejemplo en el primer caso. En otras palabras, la vida del concebido se podría interrumpir solo si es la única vía posible para resolver el conflicto que presentaré en los párrafos posteriores.

Por otro lado, se suele decir que el derecho con el que se enfrentaría el derecho a la vida en este supuesto, y cuyo titular sería la madre, es el derecho a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, difiero de esta postura. Claro que este derecho sí está en juego por la importancia que se le debe dar a la decisión de la mujer, pero este derecho no es el principal que se vería afectado. El principal derecho que, en este supuesto, sí se vería afectado es el de la integridad psíquica de la mujer, ya que posteriormente a un evento tan traumático como es una violación, la estabilidad emocional de la víctima se vería en crisis. Por cierto, el respaldo constitucional de la integridad psíquica también se encuentra en el artículo 2.1. de la Constitución.

Por lo tanto, tendríamos la colisión del derecho a la vida contra el derecho a la integridad psíquica. Las dos posibles consecuencias serían, primero, que prevalezca el derecho a la vida y que el concebido nazca, y segundo, que prevalezca el derecho a la integridad psíquica de la mujer y que el concebido sea abortado.

La respuesta es propia de tomos enteros de libros especializados y altamente técnicos que deberían pasar por las curules de los congresistas. La respuesta no se podría dar en un artículo de pocas de palabras, pero sí planteo el marco del conflicto. En este caso, existe una gran carga argumentativa que favorece al derecho a la vida —que es que el concebido no tiene ninguna responsabilidad sobre el hecho de la violación— y que, además, la realización de su vida podría garantizarse sin arriesgar la vida de la madre. Hasta ahí, por ser un derecho fundamental, debería ampararse y el Estado debería procurar en lo posible que este concebido nazca.

Pero, por otro lado, está el derecho a la integridad psíquica de la mujer. Pensar que después de una violación se pueda llevar un embarazo sin que se perturbe la estabilidad emocional de la mujer es una ingenuidad casi imperdonable. Es claro que una de las primeras cosas que una mujer violada desearía es no estar embarazada, y si lo estuviese, desearía arrancarse el feto en ese preciso instante. Por lo que es razonable pensar que nueve meses con él y las posibles secuelas serían una afectación al derecho a la integridad psíquica. Naturalmente, el Derecho tiene que lograr el amparo y realización de este derecho fundamental.

El legislador sin duda tiene que buscar la manera de solucionar este conflicto. A simple vista, podría pensarse que necesariamente se tiene que sacrificar uno de estos derechos; sin embargo, son optimista creyendo que existe alguna forma de reconciliarlos, y si así fuese sería un gran logro para los derechos fundamentales.

El tercer escenario para mí es tan sencillo como el primero. Comprendo que mi postura podría considerarse polémica, pero no encuentro otra manera de analizarlo. Este escenario es el del aborto inducido y, más precisamente, el que se realizan mujeres por entera voluntad. No por emergencia médica, ni por motivos de violación. Solo porque así lo quieren.

En este caso tenemos al mismo derecho del concebido, que es el de la vida. Y por otro lado, tenemos el derecho —en este caso sí— a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad, ya que ahora sí se estaría buscando la protección de la decisión de la mujer.

Acá, como en los casos anteriores, existe una enorme carga argumentativa detrás del derecho a la vida del concebido. Parte del contenido al derecho a la vida es el de no ser privado arbitrariamente de ella; en otras palabras, que exista un motivo razonable para que esta pueda interrumpirse.

En ese sentido, admitir el aborto porque la madre así lo decide no es un motivo razonable, y si lo fuese, no es en absoluto comparable gradualmente con un derecho tan esencial como es el de la vida. Más bien sería una permisión para que el Derecho tutele una ausencia de responsabilidad de quienes permiten llevarse por bajas pasiones.

El Derecho no puede poner por sobre la vida una decisión consecuente de una irresponsabilidad. Además, como bien señalaba Ferrero Costa en la exposición de motivos del artículo 2.1. de la Constitución, la vida humana no le pertenece a aquel que la lleva como tránsito para concebirla, sino a aquel que en sí mismo la posee, que es el que está por nacer.

Por lo tanto, resalto que el primer y el tercer caso me parecen de conclusiones evidentes, y que las utilicé por motivos didácticos. Pero la razón central de este artículo es que el segundo supuesto es el que debe desarrollarse y debatirse ampliamente, y sin ningún sesgo político o sentimental, sino jurídico y hasta ontológico. La línea para decidir sobre una y otra, en términos de derechos fundamentales, es muy delgada. Cualquier actuación producto de la pasión del debate podría generar que en el resultado un desentendimiento del Derecho, y esto es lo que temo.

Finalmente, quiero dejar claro —con optimismo— que si hubiese alguna medida para que tanto el derecho a la vida del concebido, como el derecho a la integridad psíquica de la mujer, puedan realizarse de forma eficiente, entonces el legislador no debería dudar de formalizarla y aplicarla.