Por María del Pilar Segura Velasco

Partamos de algo simple: la Constitución Política del Perú de 1993 no autoriza a la Administración a realizar control difuso, pero tampoco dice- como muchos otros supuestos albergados en aquella- qué hacer en caso de encontrarse con una norma evidentemente inconstitucional. El caso contrario lo encontramos en el artículo 138 de la Constitución, donde se afirma de forma  contundente que el único que tiene que preferir la norma constitucional antes que la legal es el juez, esto en base al principio de supremacía constitucional. Ahora, ¿qué puede hacer la Administración al encontrarse con una norma inconstitucional bajo los términos indicados anteriormente? En teoría, nada, ya que, en base al principio de legalidad, la Administración trabaja con una lógica contraria al de la libertad de los particulares dentro de la ley  albergada en el inciso “a” del artículo 24 de la Constitución. Es decir,  que la Administración hace solo lo que la ley habilita que haga. Sin embargo, ¿esto implica que se debe preferir el principio de legalidad antes que el de jerarquía? Para responder esa pregunta, es preciso realizar un comentario respecto a lo siguiente: ¿qué función cumple un Tribunal Administrativo en el Perú?

Los tribunales administrativos cumplen una función denominada cuasi jurisdiccional, en virtud  de que se cumplen con todas las garantías de un debido proceso o, como muchos prefieren llamarlo, Tutela Jurisdiccional Efectiva, con la única excepción de que estos son plausibles de revisión del órgano jurisdiccional. Y, aunque parezca un tanto redundante decirlo,  no estamos ante un supuesto de jurisdicción por lo que se podría plantear que no es posible atribuir una potestad tan poderosa a un órgano que trabaja como un simple ejecutor de las decisiones que toma el Poder Ejecutivo, y aún más si su Constitución no lo dice. Dicho argumento se basa en el hecho de que habilitar a la Administración a realizar control difuso sería otorgarle más empoderamiento (del que tiene) al Poder Ejecutivo y esto contraviene el principio de división de poderes; no obstante, es discutible porque si originalmente se le daba mucho poder al monarca y precisamente la división de poderes surgió con la idea de quitárselo, esto no significa que exista un absoluto deslinde de dichas potestades. Veamos: el Poder Ejecutivo legisla y , a través de la Administración, reglamenta. Y, por si fuera poco, también fiscaliza y sanciona. Claro, todo con un control ¿Cuál sería el control de tales potestades? Que se dé cuenta al Congreso de tales actividades legislativas con la posibilidad de que este las revoque. Y que sus decisiones puedan ser objeto de revisión por parte del Poder Judicial. Esta es para nosotros la verdadera razón del principio de división de poderes: el control debidamente organizado. Como indica Espinosa-Saldaña, “una lógica de pesos y contrapesos”.

Pero nuestra idea original va por otro lado. El párrafo anterior  fue mencionado porque se consideró necesario para fundamentar nuestra  postura.

¿Una postura respecto a qué? Respecto al hecho de que aún no hemos podido resolver qué hacer en caso de encontrarnos con una norma evidentemente inconstitucional. Aquí ya no se puede hablar, como vimos, de un simple “aplica lo que la ley te dice” porque, como explicamos anteriormente, un proceso (cualquiera que sea) implica respetar garantías y una de ellas es la de garantizar un resultado adecuado a cada caso concreto. Aquí debemos aclarar que no es que el Poder Judicial esté delegando o compartiendo un poco de sus garantías a la Administración, sino que es la Administración una creación abstracta del Derecho y no una mera emanación personal de un soberano, como indica García de Enterría.  Es decir, que el objeto de actuación de la Administración no es ejecutar la ley, sino servir a los fines generales dentro de los límites de la generalidad; por lo tanto, cualquier toma de decisión debe tener como base el respeto de los derechos fundamentales albergados en la Constitución.

Entonces, anunciamos que toda decisión que se tome por el órgano que imparta justicia administrativa debe hacerse respetando los derechos fundamentales; es decir, en base al principio de jerarquía, pero sin contravenir el de legalidad: ambos principios deben correlacionarse  y no priorizar uno dejando de lado el otro.

Ahora, ¿cómo se puede lograr esto? Simple. Habilitando un mecanismo que pueda usar la Administración en caso de que este considere que una norma vulnera manifiestamente la Constitución para que vaya directamente al órgano jurisdiccional y ya no tenga que agotar vías administrativas. Para esto, es necesario que el órgano administrativo; es decir, el tribunal esté debidamente capacitado y que trabaje en conjunto con el Poder Judicial.

¡Muy bien! Parece que tenemos la solución; no obstante, todavía queda una pregunta por responder: ¿dicho mecanismo es compatible con lo establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del 14 de noviembre de 2005, recaída en el expediente N° 3741-2004-AA/TC?

El Tribunal Constitucional mencionó (y esta posición también la comparte Bullard) que el órgano que puede aplicar el control difuso debe estar encargado de impartir justicia administrativa de carácter nacional, respetando los derechos fundamentales y que este control difuso sea a pedido de parte; es decir, que el Tribunal Fiscal no podría declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma, considerando que se trata de una norma manifiestamente inconstitucional. No habría razón suficiente por la cual no declarar que este mecanismo puede hacerse de oficio y no solo con la petición de parte; es decir, que si partimos del hecho de que solo se habilitará este mecanismo (para ir de frente al Poder Judicial) con la petición de parte. Entonces, ¿qué pasaría si la parte no la pide y se trata de una norma evidentemente inconstitucional? ¿Se supone que la Administración deba solamente aplicar la ley, ya que no se pidió este paso a un control difuso que en verdad lo resolverá el Poder Judicial en sus salas?  La respuesta es no. En caso de encontrarse con una situación similar, lo que debe hacer la Administración es declarar de oficio el uso de este mecanismo y no esperar que la parte afectada lo haga. Repito, esto en caso de una norma evidentemente inconstitucional. Aquí se protegería tanto el principio de legalidad como el de jerarquía. Lo cual no implicaría que el Tribunal deje de ser un tercero imparcial que como vimos es una garantía de todo debido proceso.